医疗损害赔偿

一、案情简介

于某于2007 年2月因车祸受伤，伤后就诊于宁城某医院。医院在为于某行“右股骨干骨折固定术”时,使用质量不合格的髓内针，致于某右腿内的骨髓内针断裂、右股骨干骨折术后不愈合，于某再次在积水潭医院将断裂骨髓内针取出，再次植入骨髓内针行固定术。赤峰市医药卫生学会于2008年4月15作出赤峰医鉴[2008]006号《医疗事故技术鉴定书》，认定医院负次要责任。于某不服此鉴定，但并没有向上级医药卫生学会申请重新鉴定，而是向法院提起诉讼，要求医院全部赔偿右腿医疗费32442.06元、误工费44777.76 元、护理费2372.09元、交通费962.00元、住院伙食补助费850.00元、住宿费1955.00元、医疗事故鉴定费2500.00元、残疾辅助器具费420.00元、精神损害抚慰金20000.00元。法院经过审理判决医院承担全部赔偿责任。本律师接受原告于某委托担任其一审诉讼代理人，参加了整个诉讼过程。

    二、法院审理。

被告医院辩称：一、赤峰市医药卫生学会作出的《医疗事故技术鉴定书》鉴定结论为“医院的过失行为与于某右股骨干骨折不连存在一定关系，属于四级医疗事故，院方负次要责任。”因此，医院只对于某治疗右腿骨延缓愈合负次要赔偿责任。对于某的损失只有30%以下的赔偿义务，于某要求医院负全部责任的诉讼请求缺乏法律依据。

本案的争议焦点是：被告医院应否赔偿原告于某的上述经济损失，应否给付精神抚慰金。

本律师针对本案事实，在一审法庭辩论阶段，发表了以下代理意见：

一、被告对原告右股骨骨髓内针断裂及造成的右股骨骨折术后骨不连负有全部责任,应对原告损失给予全部赔偿。

事实与理由如下：

（一）被告为原告植入不合格骨髓内针。

被告提供的骨髓内针的《合格证》型号为直径11Ｘ360，而从原告右腿内取出的断裂骨髓内针型号(在医院病案2月9日“切开复位内固定手术记录”上也有记录)为直径9Ｘ400。可以肯定,被告提供的骨髓内针《合格证》上的型号与从原告体内取出的断针型号不符,被告在使用不合格的骨髓内针。还有一点需要说明的是,从原告体内取出的骨髓内针的配件即锁钉与针也不配套，4个锁钉粗细不一，其中1个锁钉直径为4.5毫米，另3个直径为4毫米，咨询厂家，厂家告知合格的骨髓针锁孔直径均为5毫米，配件锁钉直径均为4.5毫米。被告使用不合格的骨髓内针这一事实在赤峰医学会2008年4月15日作出的《医疗事故技术鉴定书》中也可得到证明，分析意见“7”明确写着：“患者右股骨内置物与病历中所保存的“合格证”不相符”。以上足以证明被告植入原告右腿内的骨髓内针是不合格的产品。

骨髓内针是一种用来治疗骨折的内固定物。它对患者骨折复位后起到固定作用同时，又有辅助支撑的作用。国家对内固定植入器材有严格的标准，医院购进时也必须履行相应的手续。被告提供的骨髓内针《合格证》与从原告体内取出的断针型号不符，就应认定被告在使用“三无”产品，就应该对不良后果承担不可推卸的责任。

这里还值得一提的是，被告不仅使用质量不合格的髓内针，而且选择的型号也不适当。进行髓内针内固定之前必须选择好合适的髓内针，否则极易导致针断裂。我们将被告植入原告体内的髓内针ф9MM与之后积水潭医院再次植入的骨髓内针（ф11.5MM）相比, 可看出被告植入的髓内针直径明显小于积水潭医院植入的髓内针。

（二）原告对骨髓内针断裂及骨不连无任何过错。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第二款第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，及不存在医疗过错承担举证责任。”本案已有充分证据证明被告使用不合格的针，“医疗事故技术鉴定”也作出被告在医疗过程中存在过错，虽然“医疗事故技术鉴定认定医方负次要责任。但到目前为止，被告没有证据证明原告对针断裂及骨不连存在过错，我们知道民事责任主要实行过错责任原则,也就是说,它主要以行为人的过错为承担责任的前担。即然本案已证明被告存在过错，原告不存在过错，那么根据过错责任原则，本案原告无任何责任，被告应承担全部责任。

（三）本案应适用《民法通则》、《产品质量法》而不是参照《医疗事故处理条例》，“医疗事故技术鉴定”结论不能作为认定本案被告民事赔偿责任的依据。

1、骨髓针断裂完全是被告过错所致，原告无任何过错，这点前面已阐述，这里不再赘述。

2、医疗事故鉴定是行政处罚的依据，而不是承担民事赔偿的依据。

《医疗事故处理条例》第四十二条 “卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据。”本条是对鉴定结论的处理，1是对医务人员行政处理的依据，2是赔偿调解的依据，而不是赔偿责任的依据。法(行)函[1989]63号《最高人民法院关于对医疗争议案件人民法院应否受理的复函》：“医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。”

医疗事故鉴定结论是医疗行政主管部门对医疗机构进行行政处罚的主要依据，对于人民法院来说只是审理医疗纠纷的一种证据，但不是唯一证据。

最高人民法院关于证据规定的效力高于《医疗事故处理条例》。从法理上来说，最高人民法院对处理医疗纠纷的司法解释是关于民事诉讼程序的规定，其效力要比行政法规高。也就是说，《关于民事诉讼证据的若干规定》的效力比《医疗事故处理条例》的效力要高。最高人民法院副院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当通过法庭质证。”、“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”。否则，就是鉴定牵着审判的“鼻子”走，是鉴定人员代替法官行使审判权。

法官有权依据实践经验审查判断医疗事故鉴定结论，并对不合情理的鉴定结论不予采信或部分采信。按照《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，法官有权对鉴定结论进行实质性的审查，并可依据审判实践经验审查医疗事故鉴定人员、组织、程序及结论的合法性，作出自己的判断，对不合法的鉴定结论不予采信。对经鉴定不构成医疗事故，或者构成医疗事故但认定承担部分责任的，法官可以依照社会阅历和生活经验对医疗过错作出识别和判断，对医疗事故鉴定结论全部不予采信或部分采信。这就是司法认知原理在医疗纠纷案件中的应用。

3、医疗事故鉴定结论认为医方负次要责任是无事实依据的 。

《医疗事故鉴定书》在意见分析“6”和“7”中认为“医方在诊疗服务过程中未能履行充分的告知义务，对右下肢病情的观察及注意事项等亦无告知。患者右股骨内置物与病历中所保存的合格证不相符”。在论述医院过错时，认定医方在该患者治疗过程中存在有过失行为，其过失行为与右股骨骨折骨不连存在有一定的关系。医疗事故鉴定并未说明原告对此有何过错，因此，《医疗事故鉴定》作出医院负次要责任的结论显然不客观与事实不符。因此，依《医疗事故鉴定》要求被告负次要责任，显然有失公平、公正。

《中华人民共和国民诉法》第六十三条规定，法院审理民事案件“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，“属实”包括形式、内容都真实。第六十四条规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据”，就医疗事故的鉴定结论来说，内容的真实应当是鉴定结论的内容必须有根有据。

如依赤峰医学会《医疗事故技术鉴定书》所说“医方负次要责任”，那么就本案而言，由谁来负主要责任呢。代理人认为：确定民事赔偿责任比例的依据在于行为人、受害人的过错程度以及侵权行为与损害后果之间的原因力。赤峰市医学会的医疗事故鉴定结论中，未指出原告对于本次医疗事故的发生有何过错，庭审中，被告亦未举证证明原告存在过错。医生置入不合格的骨内针致断裂，此状况系医生过错所致，正因为如此，赤峰市医学会的鉴定书中认定医方承担次要责任的结论，不能作为认定民事赔偿责任的依据。被告医院应对本次医疗事故承担全部的赔偿责任。

4、根据《产品质量法》第27、33、34、39、40、44条之规定，被告提供不合格产品，应承担无过错责任，因本案被告不能证明原告存在过错，因此，应赔偿原告的全部损失。

5、这里还要说明的是，《医疗事故技术鉴定书》上没有鉴定人员签名，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，《医疗事故技术鉴定书》不合法。法院不应作为认定事实及责任的证据。

6、本案诉讼案由应是“医疗损害赔偿”而不是“医疗事故损害赔偿”。

法发[2008]11号最高人民法院关于印发《民事案件案由规定》的通知上根本不存在“医疗事故损害赔偿”这一案由。确定医疗损害赔偿标准，应当适用《民法通则》及相关司法解释的规定。法院应当根据《民法通则》第106条第2款关于一般侵权责任的规定，判决医疗机构承担相应的赔偿责任。

7、《医疗事故处理条例》第二条“本所例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”本案被告为原告植入不合格的髓内针是一种故意行为，不是过失行为，这种故意的过错不应适用医疗事故处理条例即不应按《医疗事故技术鉴定书》结论承担责任。

综上, 原告右腿内断裂的骨髓内针是不合格的针,是由被告提供并由被告植入,并且被告明知是不合格针而使用，这是一种故意行为，其性质非常恶劣。其对骨髓内针断裂，右股骨骨折不连负有不可推卸的全部责任。

     二、赤峰市附属医院“司法鉴定书”不合法，不能作为审理本案的依据。

第一，程序不合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”本案鉴定机构的确定，从未与原告协商过，即未经双方协商法院就直接指定了鉴定机构，剥夺了当事人的选择权，其程序违法，法院不应采纳。

    第二，司法鉴定不科学不准确，司法鉴定时，鉴定人员对骨短缩的测量，并未采用骨测量方法对原告左右腿进行测量,因此，测量结果不准确。

    第三，司法鉴定不真实不客观,原告右腿第二次固定术倒打钉造成关节部分受限，骨不连再次手术造成右腿骨短缩均是医方过错造成且已构成伤残，司法鉴定认定未达成伤残等级是错误的。还有一点需指出，原告右腿内骨髓内针尚未取出，治疗未终结，其进行的伤残鉴定是不准确的。

三、由于被告的过错，致使原告再次手术，被告应经予精神损害赔偿20000万元。

被告使用质量不合格的髓内针，致原告右腿内的“骨髓内针断裂”、“右股骨干骨折术后不愈合”，不得不再次在积水潭医院行“原内固定取出，切开复位内固定（进行髓内针），取髂骨植骨术”，二次手术给原告的身心都造成了巨大伤害，被告应给予适当的精神损害赔偿。

综上所述，由于被告方医务人员在医疗过程中将不合格的骨髓内针植入原告右腿内，致骨髓内针断裂，骨不连。原告在积水潭医院再次行固定术，误工长达十几个月，被告应为此承担全部赔偿责任。应赔偿原告右腿医疗费32442.06元、误工费44777.76 元、护理费2372.09元、交通费962.00元、住院伙食补助费850.00元、住宿费1955.00元、医疗事故鉴定费2500.00元、残疾辅助器具费420.00元、精神损害抚慰金20000.00元，以上费用合计人民币106278.91元。

三、判决。

一审法院认为：于某因交通事故受伤后在被告医院住院治疗过程中，被告医院存在过失行为，构成四级医疗事故属实。由于医院的过失行为导致于某先后到赤峰医学会、北京医院等处进行医疗事故鉴定和诊治，给原告于某造成精神上的痛苦，应当给付相应的精神损害抚慰金。综上所述，由于被告的过错，发生医疗事故。因此，对原告的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、医疗事故鉴定费、残疾辅助器具费等损失合理核定后应当全部赔偿，并给付精神损害抚慰金10000.00元。

四、律师评析。

本案属于“医疗损害赔偿”而不是“医疗事故损害赔偿”。

一审法院经审理采纳了本律师的代理意见，判决由医院承担全部赔偿责任。法院没有依据医药卫生学会作出的鉴定结论“医院的过失行为与于某右股骨干骨折不连存在一定关系，属于四级医疗事故，院方负次要责任”进行判决。法院判决由医院承担全部赔偿责任是完全正确的。充分保护了患者的合法权益。